Depuis les variations à la baisse de l’indice du coût de la construction constaté ces dernières années, les professionnels se sont interrogés sur la possibilité de prévoir des clauses d’indexation ou clause d’échelle mobile qui ne serait susceptible de jouer qu’à la hausse et non à la baisse.

La doctrine est assez partagée sur la validité de ce type de clause et sa conformité à l’article L.111-2 du Code Monétaire et Financier qui rappelons-le édicte que :

« Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment les baux de location de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ».

Une Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE a été la première à se prononcer sur la validité d’une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, par un arrêt en date du 15 mars 2013 en considérant qu’une telle clause n’était pas contraire aux dispositions d’ordre public telles que visées aux articles L.145-1 et suivants du Code de Commerce et plus particulièrement à l’article L.145-39.

La Cour d’Appel prononçait toutefois la nullité de la clause d’indexation mais pour d’autres motifs, à savoir le non-respect de l’article L.111-2 du Code Monétaire et Financier.

Si la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE valide les clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse, cette question n’est pas pour autant tranchée et il conviendrait d’attendre la position de la Cour de Cassation à ce sujet.

En effet, le raisonnement retenu par la Cour d’Appel n’est pas exempt de critiques et il conviendrait donc d’être très prudent en la matière.

Rappelons en effet que si à l’avenir, la Cour de Cassation venait à sanctionner par la nullité ce type de clause d’indexation, cela empêcherait pour toute la durée du bail le bailleur d’appliquer l’indexation automatique du loyer et seule serait alors recevable la révision légale du loyer prévue par l’article L.145-37 du Code de Commerce, révision qui peut être demandée tous les 3 ans mais qui n’a rien d’automatique et qui doit, en cas de contestation, être validée par le Juge.